El comercio digital y el flujo de información digital seguramente crecerán en importancia en el futuro. La pandemia de coronavirus ha impulsado su curva de crecimiento.

Recientemente, se filtró un “texto de negociación consolidado” para las negociaciones de comercio electrónico en la Organización Mundial del Comercio. Lo que muestra este texto es que, si bien se ha avanzado, todavía queda mucho trabajo por hacer. El texto “consolida” los diversos puntos de vista de los gobiernos negociadores al recopilarlos todos en un solo documento, y está claro que hay muchos temas en los que estos gobiernos no están de acuerdo, incluido el tema fundamental de las reglas sobre los flujos de datos.

A pesar de estas diferencias, este proyecto debe continuar. A medida que crece la importancia de los datos tanto en el ámbito comercial como en el regulatorio, la necesidad de normas internacionales ampliamente aplicables para guiar a las empresas y los gobiernos se vuelve cada vez mayor. Muchas empresas con un enfoque digital confían en los datos como parte de su modelo de negocio, mientras que los gobiernos están cada vez más preocupados por los problemas de privacidad y seguridad que surgen como resultado. Pero, ¿qué prácticas comerciales son aceptables? ¿Y cuáles son los límites de la regulación gubernamental apropiada? Desafortunadamente, las reglas internacionales en esta área están subdesarrolladas y no abordan adecuadamente estos temas. Esto debe cambiar pronto para evitar conflictos geopolíticos y proteccionismo. Esto debe cambiar para garantizar que las empresas conozcan las reglas de la carretera.

Actualmente, estamos en la misma etapa en los flujos de datos que estábamos para el comercio de bienes antes de la Segunda Guerra Mundial. En ese momento, existían varios acuerdos comerciales bilaterales relacionados con las mercancías, pero no existían normas multilaterales integrales. Como resultado, no existía un marco general bajo el cual las empresas y los gobiernos pudieran operar. Incluso cuando el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), el primer acuerdo comercial multilateral, entró en vigor en 1948, existía incertidumbre sobre el significado de las reglas. Había palabras en el papel, pero no estaba claro qué impacto tendrían en los flujos comerciales reales. Los matices de las reglas solo se resolvieron después de décadas de experiencia con discusiones y disputas en el GATT y luego en la Organización Mundial del Comercio (OMC), su organización sucesora. 

Ahora tenemos el mismo problema con las reglas digitales. Hay algunas reglas bilaterales y regionales sobre datos que han sido impulsadas por Estados Unidos, así como por la Unión Europea y otros países. Pero estos son marcos internacionales en competencia, más que una solución multilateral integral. Además, estas reglas no han sido probadas y la mayoría de las personas tienen poco sentido de lo que significan. La falta de claridad significa incertidumbre tanto para las empresas como para los reguladores. 

Para tomar un ejemplo de los acuerdos estadounidenses sobre comercio digital, existen algunas obligaciones generales en el Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá (USMCA) relacionadas con el flujo de datos transfronterizos. Al mismo tiempo, también existen múltiples excepciones a las obligaciones. Existe una excepción específica a la provisión de datos transfronterizos para las medidas gubernamentales que son "necesarias para lograr un objetivo legítimo de política pública". Existen excepciones generales para ciertos objetivos de política pública designados, que se aplican a todas las obligaciones del acuerdo. Además, existen excepciones de "seguridad" extremadamente deferentes que podrían surgir si los gobiernos restringen los flujos de datos debido a preocupaciones sobre la ciberseguridad. 

El problema es que, cuando estas obligaciones y excepciones se consideran juntas, no está claro qué impacto tienen estos acuerdos en las restricciones de datos reales impuestas por los gobiernos en el mundo real. Sin embargo, es importante empezar por algún lado y, como ocurre con el comercio de mercancías, el significado específico de las normas deberá desarrollarse mediante la aplicación y el cumplimiento.

Los acuerdos de comercio exterior (TLC) de otros países también son instructivos. Los TLC dirigidos por la Unión Europea tienen obligaciones menos amplias y tienden a centrarse en la protección de la privacidad. Por ejemplo, el capítulo sobre comercio electrónico del acuerdo comercial entre Canadá y la UE tiene un alcance bastante limitado. Promueve cuestiones como la privacidad de los datos y tiene excepciones generales que permiten a las partes tomar medidas incompatibles con el acuerdo para proteger la seguridad y la privacidad públicas. Del mismo modo, el Acuerdo de Asociación Económica UE-Japónno requiere un flujo de datos libre, solo indica que las partes “reevaluarán dentro de tres años” si deben incluirse disposiciones de este tipo. Por ahora, la UE considera que los datos personales son una cuestión de derechos humanos y solo permite la salida de datos en determinadas circunstancias, incluso a través de decisiones de adecuación, mecanismos de certificación, cláusulas contractuales estándar y otros medios. Podría ser un desafío convencer a la UE de que asuma compromisos significativos sobre los flujos de datos en un entorno multilateral.

China es un desafío aún mayor. Como rival geopolítico en crecimiento, China presenta un conjunto diferente de preocupaciones. La ley china actual establece el principio de soberanía cibernética e impone ciertas restricciones a los flujos de datos (tanto hacia adentro como hacia afuera) por razones de seguridad. Estas restricciones han llevado a China a evitar reglas estrictas sobre datos en sus TLC. Por ejemplo, los TLC de China con Corea del Sur y Australia, así como la reciente actualización del TLC entre China y Nueva Zelanda, se centran en la protección de datos cuando se trata de reglas sobre datos. Por otro lado, la Asociación Económica Integral Regional (RCEP), negociado por China y otros catorce países (pero aún no ratificado), podría, en teoría, mover a China en la dirección de ser más receptivo a los flujos de datos. En la línea del lenguaje del USMCA, RCEP tiene un lenguaje que garantiza la transferencia transfronteriza de información, al tiempo que brinda excepciones para "objetivos legítimos de política pública" e "intereses esenciales de seguridad". Sin embargo, muchos observadores se muestran escépticos de que esto lleve a algún cambio en las prácticas de China en esta área.

Más allá de los esfuerzos de estas economías más grandes, un grupo de países más pequeños también ha estado tratando de desarrollar nuevas reglas en esta área. Chile, Nueva Zelanda y Singapur han firmado recientemente el Acuerdo de Asociación Económica Digital (DEPA), que tiene disposiciones de vanguardia en una serie de áreas relacionadas con el comercio digital. La DEPA adopta un enfoque de los flujos de datos que es similar al de los acuerdos de EE. UU., Con amplias obligaciones de permitir los flujos de datos, que luego están calificados por excepciones.

En cuanto a los esfuerzos multilaterales, el progreso de las negociaciones en la OMC ha sido lento, en parte porque cada país tiene sus propias prioridades en las negociaciones. Además, ciertos países tienen serias preocupaciones, incluso desconfianza, sobre la ciberseguridad que les impiden asumir compromisos amplios sobre los flujos de datos entre ellos. Estados Unidos y China son el mejor ejemplo de esta tensión. 

A pesar de las dificultades, los problemas son demasiado importantes para ignorarlos. Los acuerdos bilaterales entre países con ideas afines tienen un valor limitado. En última instancia, para que haya un conjunto coherente de normas multilaterales, todos los actores principales tendrán que sentarse y llegar a un compromiso. Las exclusiones de áreas sensibles pueden usarse para llegar a un acuerdo si es necesario, pero los temas centrales aquí necesitan disciplinas multilaterales. 

El comercio digital y el flujo de información digital ya son enormes, y seguramente crecerán en importancia en el futuro. La pandemia ha impulsado la curva de crecimiento. Para manejar los conflictos comerciales en esta área, se deben desarrollar reglas multilaterales, reglas que sean claras y bien entendidas. Cuanto antes avance el proceso, antes habrá un marco útil para guiar a las empresas y los gobiernos.

Simon Lester es director asociado del Centro Herbert A. Stiefel de Estudios de Política Comercial del Instituto Cato.

Huan Zhu es investigador asociado en el Centro de Estudios de Política Comercial Herbert A. Stiefel del Instituto Cato.

Por Simon Lester Huan Zhu / 21 de febrero de 2021.


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